Não incidência do ISS na Incorporação Imobiliária

Como de praxe, muitas vezes o fisco cobra impostos indevidos pelo contribuinte. Desta vez, falaremos sobre o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), cuja matriz constitucional se encontra no artigo 156, inciso III, da Constituição Federal.

O ISSQN tem como fato gerador a prestação de serviços de qualquer natureza. O que se entende por “serviços de qualquer natureza”? Para responder essa pergunta, foi criado a Lei Complementar 116/2003 com uma lista dos serviços sujeitos ao imposto.

De outra banda, a incorporação imobiliária é regida, no sistema jurídico brasileiro, pela Lei n. 4.591/64, dispondo, em seu artigo 28, tratar-se de atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas.

A atividade de incorporação de imóveis, por si só, muito embora esteja prevista e regulamentada pelo Direto Positivo há muitos anos (a lei em comento é de 1964), não se encontra, especificamente como tal, expressamente prevista na Lista de Serviços Anexas à Lei Complementar nº 116/03, nem tampouco se encontrava na Lista Anexa ao Decreto-Lei nº 406/68.

De mais a mais, importante destacar que as incorporadoras imobiliárias podem se desdobrar em: (i) incorporação somada à construção em imóvel alheio; (ii) incorporação somada à construção em imóvel próprio, cuja venda ocorrerá somente após o habite-se; (iii) incorporação com construção por terceiro; e (iv) incorporação com construção por terceiro, desvencilhada das vendas e intermediações;

Merece destaque a incorporação imobiliária em imóveis construídos sobre terreno próprio e por conta do incorporador, onde o Superior Tribunal de Justiça (STJ) se manifestou pela ausência do fato gerador, inexistindo a obrigação tributária. Vejamos o julgamento dos Embargos de Divergência – EREsp 884.778/MT, relatado pelo Ministro Mauro Campbell Marques:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. CONSTRUÇÃO SOB O REGIME DE CONTRATAÇÃO DIRETA ENTRE OS ADQUIRENTES DAS UNIDADES AUTÔNOMAS E O CONSTRUTOR/INCORPORADOR (PROPRIETÁRIO DO TERRENO). ATIVIDADE QUE NÃO SE CARACTERIZA COMO PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. 1. Na construção pelo regime de contratação direta, há um contrato de promessa de compra e venda firmado entre o construtor/incorporador (que é o proprietário do terreno) e o adquirente de cada unidade autônoma. Nessa modalidade, não há prestação de serviço, pois o que se contrata é “a entrega da unidade a prazo e preços certos, determinados ou determináveis” (art. 43 da Lei 4.591/64). Assim, descaracterizada a prestação de serviço, não há se falar em incidência de ISS. 2. Ademais, a lista de serviços sujeitos ao ISS é taxativa, não obstante admita interpretação extensiva. Além disso, é vedada a exigência de tributo não previsto em lei através do emprego da analogia (art. 108, parágrafo único, do CTN). Desse modo, se a previsão legal é apenas em relação à execução de obra de engenharia por administração, por empreitada ou subempreitada, não é possível equiparar a empreitada à incorporação por contratação direta, para fins de incidência do ISS, como entendeu o acórdão embargado. 3. Embargos de divergência providos.

Desta forma, o STJ firmou entendimento de que, quando a incorporadora imobiliária constrói imóvel em terreno próprio, por sua conta e risco, não há que se falar em incidência do fato gerador do ISS, pois as vendas das referidas unidades imobiliárias seriam através de um contato de compra e venda, e não de um contrato de prestação de serviço. Ainda, justifica seu entendimento na taxatividade do rol de serviços contemplados na lista anexo da lei.

Ocorre que vários municípios, diante desta situação, negam em fornecer alvará para construção da obra sem ocorrer o pagamento do referido tributo. Nessa hipóteses, importante a assessoria jurídica especializada para, se necessário, buscar os direitos da incorporadora perante o judiciário e, em casos de urgência, pleitear liminares para liberação da obra.

Portanto, diante deste e de outros motivos, sempre alertamos para as empresas buscarem a assessoria jurídica de forma preventiva, evitando, assim, maiores desconfortos e dores de cabeças para seus administradores.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

http://www.haradaadvogados.com.br/iss-incorporacao-imobiliaria-em-terreno-proprioepor-conta-propria/

http://www.fiscosoft.com.br/main_online_frame.php?page=/index.php?PID=141877&key=2884845

http://tributarionosbastidores.com.br/2016/04/a-incorporacao-imobiliaria-direta-naoeservico-razao-pela-qualoiss-nao-deve-ser-pago-pelas-incorporadoras/

http://conteudojuridico.com.br/?colunas&colunista=390_Kiyoshi_Harada&ver=2702